Cátedra de Filosofía del Derecho

Tuesday, October 10, 2006

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y EL ABORTO TERAPÉUTICO



Consuelo López Vergara

Curso Filosofía del Derecho

Universidad de Concepción.


INTRODUCCIÓN

El interés superior del niño es un principio que inspira a la nueva reglamentación sobre los Tribunales de Familia, lo cual implica que este interés debe ser considerado tanto para la interpretación de las normas sobre la materia, como para la resolución de los conflictos por parte de los tribunales.

En Chile, ni el principio de interés superior del niño ni el de aborto terapéutico están definidos en la ley, y entre los expertos en la materia tampoco hay consenso en cuanto a su real alcance, por lo que intentaremos dar a conocer distintas concepciones sobre ellas.

Es preciso también señalar que sobre la materia se encuentran en juego intereses políticos, religiosos, morales y éticos, lo cual hace aún más difícil llegar a un acuerdo tanto sobre su significado y alcance, como sobre su regulación legal.

Es en este contexto en el cual se desarrollará el presente trabajo, tratando de dilucidar cómo se concilian el aborto terapéutico y el principio anteriormente mencionado.

¿Son contrapuestos? ¿Cuál es su relación? ¿Debe aceptarse el aborto terapéutico tanto legal como éticamente?

Estas y otras interrogantes tratarán de ser resueltas o por lo menos abordadas y desarrolladas a lo largo del presente texto.

CONCEPTOS:

ABORTO: El concepto de aborto ha sido muy discutido tanto en el ámbito científico como en el ético, religioso, filosófico y jurídico. El punto fundamental en cuestion es el de determinar desde qué momento comienza la vida del ser en gestación, cuando se inicia el estado de embrión y cuando comienza el estado de embarazo.

En cuanto al inicio del estado de embrión, hay discrepancias en el mundo médico y bioético, barajándose las tesis de que comienza con la concepción, con el estado de mórula, con la implantación, entre otras, siendo muy buena candidata la teoría de que se es embrión desde el inicio de duplicación del material hereditario en el estado de pronucleo.

En lo relativo al embarazo, se ha aceptado por convención, que para que exista es necesario que el embrión esté implantado, proceso que ocurre a partir del sexto día desde la concepción.

Dadas estas discusiones, la Real Academia Española ha definido el aborto como: “interrumpir en forma natural o provocada, el desarrollo del feto durante el embarazo.”

En embriología el aborto es conceptualizado como: “la interrupción del embarazo antes de que el feto sea viable ex útero”.

Es conveniente expresar también que nuestra Constitución no tiene una definición de aborto, limitándose a señalar que “la ley protege la vida del que está por nacer”. De igual forma, el Código Penal no señala qué debemos entender por aborto, como tampoco lo hace la Ley 18.826, que prescribe “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”.

Es preciso hacer presente que el aborto puede clasificarse en espontáneo y provocado, refiriéndonos en este texto al provocado, puesto que el espontáneo ocurre por la sola acción de la naturaleza, sin que intervenga el hombre, y por ende, escapa a nuestro estudio.

No es la finalidad del presente trabajo ahondar mayormente en estas discusiones, bastándonos el haberlas mencionado.

ABORTO TERAPÉUTICO: En cuanto al concepto de aborto terapéutico, es necesario primeramente hacer algunas aclaraciones. En efecto, a menudo suele confundirse el aborto terapéutico con el eugenésico, el cual consiste en la interrupción provocada del embarazo para matar a un embrión o feto con alguna anomalía.

En sentido estricto, es aborto terapéutico “la interrupción del embarazo cuando el feto no es viable, o a la muerte provocada de un ser humano in útero porque ese embarazo o ese ser humano compromete gravemente la vida de la madre y, de no proceder en esa forma moriría la madre con ese humano en gestación y, en algunos casos, los mellizos o gemelos acompañantes”.

La ética médica del aborto terapéutico no tienen ninguna complicación y son claras: se interrumpe la vida de uno para que se salve al menos uno de los dos o más seres humanos. Sin embargo, la determinación de las circunstancias que lo justificarían es complicada y varía en cada caso.

Se ha hablado de aborto terapéutico en varias situaciones:

-Casos en que la condición de embarazo o su patología que no es de origen fetal amenazan a la madre.

-Casos en que todo indica que es el cigoto, embrión o feto mismo el causante directo o indirecto del compromiso vital de la madre.

Sin embargo, se suele hablar de aborto terapéutico para referirse a la interrupción del embarazo antes de la viabilidad fetal por razones médicas o excepcionalmente eugénico-sociales, con el objeto de conjurar un peligro para la vida de la madre, siempre que este riesgo no pueda ser evitado por otros medios, como asimismo, para impedir el nacimiento de seres congénitamente tarados que gravitarían posteriormente sobre la sociedad. Se incluye así tanto el concepto de aborto terapéutico en sentido estricto como en sentido amplio, cual es, considerar también como aborto terapéutico a la muerte provocada del feto cuando este tiene deficiencias congénitas, sean malformaciones, enfermedades, etc.

Interés superior del niño: Si bien es cierto la nueva ley chilena que crea los Tribunales de Familia establece una serie de principios entre los cuales se encuentra el del “Interés superior del niño”, no define ni especifica qué debemos entender por tal, limitándose a consagrarlo en su artículo 16, transcrito a continuación:

Artículo 16.- Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus
derechos y garantías.

El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración
principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.

Se ha señalado por la doctrina que este principio rector debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño.

Y en especial, todo acto legislativo, de autoridad o simplemente de alguien ha de considerarse y evaluarse desde el niño. Y por ello se dice que los niños tienen derecho a que antes que se adopten medidas que les conculquen sus derechos, se adopten aquellas que los promuevan o protejan.

De principio del interés superior del niño, se infiere que el niño/niña tiene derecho a que su interés se considere prioritariamente en el diseño de las políticas públicas, en su ejecución y en los mecanismos de asignación de recursos.

LA REGULACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA EN CHILE:

En nuestro país, la Constitución de 1980 protege por primera vez en nuestra historia constitucional el derecho a la vida en forma expresa. Así, el artículo 19 nº 1 , junto con asegurar a todas las personas el derecho a la vida, en su inciso segundo señala “la ley protege la vida del que está por nacer”.

Las razones de ello pueden deducirse de las actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, las cuales pueden resumirse en las siguientes:

Tal derecho es el fundamento de todos los demás derechos y libertades, puesto que sin la vida resultaría ilusorio el ejercicio de cualquier otra facultad humana.
El carácter sagrado de la vida, el cual concuerda con la filosofía humanista-cristiana en que se inspira la Constitución.
La necesidad de proteger a la persona humana de cualquier acción del Estado que pudiera amenazarla, ya sea a través de normas o hechos materiales.
La Constitución se suma a la tendencia normativa mundial manifestada a través de documentos y organismos internacionales.
Pero, ¿qué es lo que protege la Constitución? ¿Cuándo se inicia la vida de la persona humana?

Como es sabido, el concepto de vida humana es indeterminado constitucionalmente, por lo que se han presentado perspectivas biológicas, médicas, teológicas y culturales.

Así, se puede decir que la vida humana es un proceso que comienza con la concepción, en la cual se encuentra en potencia la persona humana, la que requiere sólo de tiempo para su desarrollo y nacimiento. Sin embargo, el hecho de que la vida comience desde el momento de la concepción ha sido recientemente puesto en duda, especialmente a raíz de la introducción al mercado nacional de la llamada “Píldora del día después”.

En relación a este tema, en la Universidad de Princeton, en internet, al referirse a " los mecanismos de acción de los anticonceptivos de emergencia " dice: " lo que hacen las PAE (píldoras anticonceptivas de emergencia) y las minipíldoras de emergencia, principalmente, es modificar el endometrio (...) para inhibir la implantación de un ovulo fecundado ", pero cuando responde a la pregunta sobre si "¿ los anticonceptivos de emergencia pueden provocar un aborto ? " responde: " no, el uso de la anticoncepción de emergencia no produce un aborto ( ... ). La ciencia medica define el inicio de un embarazo como la implantación de un óvulo fecundado en la capa de mucosa que recubre el útero. La implantación ocurre de 5 a 7 días después de la fecundación. Los anticonceptivos de emergencia funcionan antes de la implantación y no cuando la mujer esta embarazada…

A pesar de todas las discusiones, en el ámbito jurídico internacional se sostiene mayoritariamente que la vida comienza con la concepción. Así, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Chile, asegura el derecho a la vida “en general, a partir del momento de la concepción”, pero como puede verse, las diferentes concepciones sobre el inicio de la vida humana hacen imposible llegar a un consenso.

Volviendo al ámbito nacional, como ya dijimos, la Constitución establece un mandato a la ley para que proteja la vida del que está por nacer, y esto es así aun cuando el Código Civil no lo considera persona.

Debemos también agregar los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, tales como el ya mencionado Pacto de San José de Costa Rica y la Declaración de los Derechos del Niño, la cual señala que el niño requiere protección y cuidados especiales, incluso, la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.

En este contexto, Humberto Nogueira Alcala señala en su artículo “El Derecho a la Vida en el ordenamiento jurídico” que “el reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte.

La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la especial protección del Estado".

Según el autor recién mencionado, la única situación legítima en que puede ser afectada la vida del ser humano nonato, es la del aborto terapéutico cuando ello ponga en colisión la vida de la madre con la vida del no nacido, puesto que se trata de la vida de dos seres humanos, un nonato y un nacido, que en este caso es la madre, cuyos derechos también están protegidos por la Constitución y todo el ordenamiento jurídico chileno. En tal caso, se consideraría no condenable una intervención que busque salvar la vida de la madre, aun cuando ello lleve aparejada la muerte del nonato, como puede ocurrir en el caso de extirpación de úteros cancerosos, embarazos extópicos, casos en los cuales la vida de la madre se encuentra seriamente amenazada por la existencia en su cuerpo de una anormalidad o alteración patológica que pone en situación de riesgo inminente su vida humana y no sólo la afectación parcial de su salud.

En todos los demás casos, de aborto eugenésico, aborto ético, aborto sentimental u honoris causa o aborto social, nuestro ordenamiento jurídico establece responsabilidad penal, ya que no hay conflicto de bienes valiosos como es la vida.

Además, salvo el caso de aborto terapéutico, en todos los demás casos implica el sacrificio de la vida de un ser humano (nonato o nasciturus) en beneficio de un bien de menor ponderación y que muchas veces implica sólo un riesgo futuro e incierto, una posibilidad pero no certeza de la ocurrencia de la situación. Hay así una falta de idoneidad y razonamiento jurídico que obliga a ponderar los bienes jurídicos en juego y aplicar los principios de legitimidad de los fines (razonabilidad) y la proporcionalidad y coherencia de ellos, como asimismo, el hecho de que el medio sea el que menos afecte el ejercicio de los demás derechos por parte de terceros

IMPLICANCIAS DEL ABORTO TERAPÉUTICO

Siguiendo el mandato constitucional, en nuestro país el aborto provocado se encuentra penalizado en los artículos 342 a 345 del Código Penal, considerándosele un atentado no contra la vida, como ocurre en otras legislaciones, sino contra el orden de las familias y la moralidad pública.

Sin embargo, el referido mandato constitucional, según don Enrique Evans de la Cuadra, miembro de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución, tiene un contenido flexible, en el sentido de no sancionar el aborto terapéutico en casos calificados en que exista la autorización responsable del padre y del médico tratante.

Dicha flexibilidad quedó truncada cuando la ley 18.626, del año 1989, derogó el artículo 119 del Código Sanitario que establecía: “sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo” siendo reemplazado por la disposición que sigue: “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. Con esta nueva norma quedaría totalmente eliminada la posibilidad de que se realice en Chile una intervención para poner fin a la vida del no nacido, es decir, actuar con la finalidad de poner término a la vida del ser en gestación.

Por definición, el aborto provocado, supone la concurrencia de dos elementos fundamentales:

-Que exista una intervención externa, a fin de interrumpir el embarazo. Se requiere que participe un agente distinto al organismo materno, ya que de lo contrario puede tratarse de un aborto espontáneo. Este agente externo puede incluso ser la propia madre.

-Que esta interrupción tenga por finalidad poner fin a la vida del ser que se encuentra en gestación.

Si falta este último elemento, se cometería el error de considerar como aborto provocado un proceso que, sin buscarlo directamente, acelere el aborto cuando se busca intervenir a favor de la salud o vida de la madre o del niño.

Así, pueden darse algunos casos de embarazos donde peligra la vida, tanto de la madre como del hijo en gestación. En estos casos se estaría hablando no de aborto provocado, ya que la intervención se hace para sanar a la madre o al hijo, y a consecuencia de esa intervención de sanación se produce en forma inevitable la muerte del hijo. En estos casos puede señalarse que faltaría este segundo elemento del aborto provocado.

En casos como el recién mencionado, la intervención del médico no cumple con el elemento de la finalidad de dar muerte al ser que se encuentra en gestación, elemento fundamental para que exista aborto como tal, sino que salvaguardar la vida de aquel que pueda ser salvado o incluso interrumpir el embarazo antes del término cuando el niño en gestación es viable. En consecuencia, no puede ser considerado como un aborto provocado, sino como una interrupción médica del embarazo, pero que en ningún caso incluye la voluntad de dar muerte al niño, sino la voluntad de vida de aquellos que se pueden salvar.

La teoría del doble efecto plantea que si la intención es salvar a la madre y se procede al vaciamiento uterino con muerte del feto o embrión no se está ante un caso de aborto, sino ante una “interrupción terapéutica del embarazo”, siendo por ello lícita. De esta forma, aún cuando se haya derogado el artículo 119 del Código Sanitario, las interrupciones terapéuticas del embarazo, al no ser consideradas como aborto, podrían eventualmente llevarse a cabo sin que por ello se contravenga el ordenamiento jurídico.

Está claro que en esta materia se encuentran en pugna consideraciones científicas, éticas, religiosas, culturales, etc, lo cual hace del aborto terapéutico un tema discutido y con opiniones irreconciliables.

Para los Católicos, cualquier interrupción del embarazo es prohibida, incluso cuando este estado genera un peligro gravísimo para la madre.

Desde el punto de vista moral, hay quienes consideran el aborto provocado como un homicidio cobarde, porque constituye la muerte de un se humano inocente.

Sin embargo, la mayoría de las legislaciones acepta la interrupción del embarazo mediante el aborto terapéutico, considerándolo un verdadero estado de necesidad, dejando por tanto de ser ilícito. Desde esta perspectiva, algunos incluso han justificado en Chile la existencia del aborto terapéutico señalando que el artículo 345 del Código Penal lo legalizaría tácitamente al establecer penas para el médico sólo cuando provoca un aborto con abuso de su oficio.

Por otra parte, se señala por algunos sectores que la legalización del aborto terapéutico no sería contrario a los tratados internacionales sobre la materia, en especial el Pacto San José de Costa Rica, lo cual se comprueba, en primer lugar, por la idea de que la vida del nonato es protegida "generalmente", desde el momento de la concepción, lo que permite establecer excepciones, como es el caso del aborto terapéutico; en segundo lugar, porque bajo el imperio de la Constitución de 1980, nadie cuestionó la constitucionalidad del artículo 119 del Código Sanitario, que despenalizaba la hipótesis de aborto terapéutico, sin perjuicio de que dicha disposición fuera luego derogada, como asimismo, del debate de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, el que delegó en el legislador el regular dicha materia.

Las posiciones a favor y en contra del aborto terapéutico son numerosas y están lejos de llegar a consenso, pero lo que sí está claro es que la discusión no puede estancarse hasta dar respuesta a todas las interrogantes y conciliar los derechos en juego, dejando de lado las concepciones meramente religiosas, puesto que Chile es un Estado laico, y el ordenamiento jurídico no puede estar establecido en consideración a una parte de la población, sino que tiene que establecer sus principios en base a concepciones de diversa índole.

RELACIÓN ENTRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y EL ABORTO TERAPÉUTICO:

Ya hemos señalado que el interés superior del niño es uno de los principios rectores que debe considerar nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, es ese interés el que debería primar entre normas contradictorias entre sí o ante cualquier conflicto que se presente en el ámbito jurídico.

Uno de los conflictos en que puede ser necesaria la aplicación del referido principio es la pugna entre la vida de la madre y la del niño que está por nacer, es decir, cuando en ciertas circunstancias, de no intervenir médicamente el desarrollo del embarazo, la vida de la mujer peligra gravemente.

Si bien es cierto la Constitución garantiza la protección de la vida, así como la integridad física y psíquica de todo ser humano, dentro de los cuales está la madre, también lo es que todo niño está especialmente protegido por la misma Constitución y por el ya mencionado interés superior, por lo que cabe preguntarse ¿Cuál de ellos es más importante? ¿A quién prefiere nuestro ordenamiento jurídico? Al parecer, hoy en día se está dando mayor protección al aún no nacido, lo cual se confirma con la derogación del aborto terapéutico. En otras palabras, primaría el interés superior del niño por sobre la protección general a todo ser humano adulto.

Si se acepta esta preeminencia, surgen todavía otros conflictos que no han sido resueltos satisfactoriamente:

-¿Qué ocurre si la madre en grave peligro de muerte es también una niña?

En este caso, tanto la madre como el hijo nonato son merecedores de la protección especial del interés superior, por tanto, ¿a cual se protege en el caso concreto?

Los casos en que esta particular situación ocurre no son pocos. Conocido es el de la niña de nueve años, residente en Calama, que quedó embarazada el año 2005, luego de innumerables violaciones por parte del conviviente de su madre. Según el SENAME, en los últimos cinco años ha habido en Chile 23 niñas de entre 11 y 12 años que han quedado embarazadas luego de ser violadas.

El riesgo que corren estas niñas de morir si continúa su embarazo es muy alto, puesto que su estructura corporal no se encuentra suficientemente desarrollada.

-¿Qué ocurre si la vida que está en riesgo inminente es la de un hermano mellizo del no nacido? Nos referimos al caso en que la mujer está embarazada de mellizos, y uno de ellos, que es inviable, está dañando a su hermano, por lo que de seguir el embarazo su curso normal, ambos hermanos morirán.

Aquí también se trata de un conflicto entre la vida de dos seres humanos protegidos por el interés superior tantas veces referido.

Los detractores sostienen que no es el hombre quien decide a quien dejará vivir y que sea cual fuere el motivo por el cual se practica el aborto, se está poniendo término a una vida humana, merecedora de todo respeto. Agregan que históricamente se utilizó el aborto terapéutico para encubrir cualquier clase de aborto

Por otro lado, para los partidarios del aborto terapéutico, son casos como estos los que justifican su existencia, siempre que se cumplan ciertos requisitos como los establecidos antes de 1989, como son:

1.-Proveerse de la opinión de otros médicos, y

2.-E casos de urgencia o falta de otros médicos, dejar constancia de dichos hechos ante testigos.

Además, agregan otro tipo de medidas que garanticen que no se utilizará este tipo de maniobras para encubrir cualquier tipo de aborto provocado.

Incluso más, se sostiene por los partidarios del aborto terapéutico que la muerte de la madre, cuando pudo haberse evitado, afecta los derechos de los restantes hijos menores que eventualmente pueda haber tenido la mujer, el cual es otro argumento para justificarlo.

En todo caso, el debate continuará abierto, tal vez por mucho tiempo más.

BIBLIOGRAFÍA

-Aviles Mejías, Víctor Manuel, “Derecho Obstétrico” 1992 pág 119-130.

-Nogueira Alcala, Humberto. “El Derecho a la vida en el Ordenamiento Jurídico chileno” ,Doctrina, estudios, notas y comentarios, Gaceta Jurídica número 207, Lexis Nexis.

-“Acerca del aborto terapéutico”, Gaceta Jurídica número 261, Lexis Nexis.

-Programa de Genética Humana, Instituto de Ciencias Biomédicas (ICBM). Facultad de Medicina, Universidad de Chile, Santiago de Chile. 31 de marzo de 2003

- Villagrán V., Paulina Directora Estudios Fundación Chile Unido, “Aborto Terapéutico” La Segunda, miércoles 01 de diciembre de 1999

-“Petición de aborto terapéutico para niña de 9 años” ONG de mujeres de Chile.

-Nora Gatica y Claudia Chaimovic “La Justicia no entra a la Escuela”. Análisis de los principales principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño” La semana juridica, mayo 2002.