Cátedra de Filosofía del Derecho

Tuesday, October 10, 2006

RELACIONES ENTRE MORAL Y DERECHO
CABO DE LAS TORMENTAS DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA




Lorena Angélica Aguilar Sanchez.
Filosofía del Derecho
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad de Concepción



Introducción

El ser humano no vive aislado, sino que en sociedad, lo que conlleva una relación necesaria con los demás e interacción con ellos. Lo cierto es que, por su naturaleza, no siempre actúan bien y correctamente desde un punto de vista ético, lo que pone de manifiesto la necesidad de la existencia de normas, es decir, principios que regulen y orienten las conductas de los hombres hacia aquello que se considera correcto.

Conviene señalar que el intento por encausar las conductas humanas solo tiene sentido bajo el supuesto de que el hombre es un ser dotado de voluntad y libertad, que posee capacidad de opción y decisión. Dentro de este intento de guiar el accionar humano dirigiéndolo hacia un fin éticamente bueno se han establecido las “normas éticas” y dentro de una clasificación tradicional de estas encontramos a las normas morales. Lo que conlleva que el objeto de estudio de este informe sea precisamente la “Relación entre derecho y moral”.

Todo aquel que se aventura por los vericuetos de la filosofía del derecho se topa antes o después con el tema de las relaciones entre derecho y moral, y como consecuencia de ello se ha escrito tanto sobre el tema y uno se siente tentado a zafarse de la cuestión. Sin embargo al plantearnos su análisis caemos en cuenta de que es un deber de lo mas razonable. Porque el problema, de las relaciones entre moral y derecho no es un tema de la filosofía jurídica, si no que es el lugar donde la filosofía del derecho esta. Tan pronto como se planta uno ante un problema filosófico-jurídico esta pisando ya en ese terreno ubicado entre la moral y el derecho. Claro es que hay otros temas, pero no se trata de algo tan suyo, no son lugares teóricos donde ella se siente como en su casa. Esos otros temas son, por así
decirlo, algo que ella incorpora, a su reflexión desde otros mundos teóricos, pero el de las relaciones entre moral y derecho es como la definición de su propio ámbito de reflexión, aquel terreno para trabajar en el cual se van acarreando las herramientas de otros saberes.

¿Dónde esta el problema entonces? El problema consiste en determinar si existe, o no, coincidencia entre derecho y moral. Ya que incluso, entre los autores que sostienen que esta coincidencia existe hay discrepancia sobre si ella es total o parcial, si es necesaria o bien meramente contingente.

Y como dijimos es este nuestro objeto de análisis la posible relación que existe entre derecho y moral.

Al decir de un importante jurista, magistrado y máximo representante del realismo jurídico norteamericano “el derecho esta lleno de fraseología tomada a préstamo de la moral y por la simple fuerza de lenguaje nos invita activamente a pasar de un dominio al otro sin percibirlo, invitación que no sabemos resistir a menos que tengamos permanentemente en cuenta la línea fronteriza entre ambos conceptos”1 Oliver Wendell Holmas.



1 Entre el Derecho y la Moral pagina 11



Derecho y moral en la Evolución de la humanidad


Si hablamos del derecho, siendo que se trata normativamente de la conducta social e individual de los seres humanos, -por fuerte que aparezca a quien no se atreva a llegar al fondo de los problemas dejando de lado lo subjetivo- tenemos que pensar y referirnos también, sobre el origen de lo que se llama moral.

Habría que empezar por definir desde cuando el hombre, especie animal, en la existencia de sus millones de años, logro tener la capacidad mínima de comprender lo que mas tarde se llamo principio moral o principio jurídico.

Lo que con certeza podemos afirmar, es que a través de la historia de la humanidad, ni los juristas, ni los filósofos, ni menos en historiadores, se han podido poner de acuerdo sobre la naturaleza del derecho.

El derecho y la moral son fenómenos propios, espacialísimos, que aparecieron cuando el humano fue capaz de vivir gregariamente, cuando nacieron los conflictos entre individuos que, de haber persistido, hubieran terminado con la incipiente vida común. Hablando del derecho, como fenómeno social, este nació, cuando el ser humano fue capaz de dirimir el conflicto con otro, mediante la intervención de un tercero, obedeciendo a lo que hoy llamaríamos su veredicto o sentencia, o cuando el hombre llego a aceptar el castigo impuesto por otro, quien representaba al grupo, con ocasión de la comisión de un acto contrario a la convivencia.

El derecho como la moral fueron formándose y conformándose con la evolución de las sociedades humanas. El derecho confundido con la moral, es anterior al concepto de sociedad organizada, anterior a lo que denominamos estado, el que supone una organización jurídica y política.

Las normas de convivencia humana, de regularización de los actos del hombre en relación con sus semejantes, fueron formándose en forma positiva, de hecho y conminados por la fuerza.

Como señalamos en párrafos anteriores tanto el derecho como la moral fueron formándose y conformándose con la evolución de las sociedades humanas pero ¿existe, o no, coincidencia entre derecho y moral? No es fácil responder a esta interrogante ya que es un tema ampliamente discutido por filósofos, jurídicos y otros estudiosos. Trataremos de hacer una breve reseña al respecto.

Para grandes pensadores clásicos como Sócrates, Aristóteles, Platón, Santo Tomas de Aquino y otros, hay por lo menos una coincidencia parcial, y además necesaria, entre moral y derecho, es decir, parte del contenido de la moral pertenece también al derecho.

Ulpiano y Celso en particular, y los juristas romanos en general, no identificaron el derecho con la moral, auque aceptaron que el derecho posee un fundamento legal. Sin embargo hay quienes opinan que el jurista Ulpiano, citando a Celso habría confundido el derecho y la moral, cuando define al primero diciendo que, “es el arte de lo bueno y equitativo ”.

Para autores como Kant (1724-1804) y mas extremadamente Fichte (1762-1814), quien llega a oponer el derecho y la moral existe clara separación entre ambos sistemas normativos. Jorge del Vecchio (1878-1970) afirma que el derecho y la moral encuentran un fundamento común en la naturaleza humana, por consiguiente tienen elementos en común, pero también poseen características diferentes, lo que hacen que constituyan sistemas normativos distintos.

Ciertos autores contemporáneos, partidarios del positivismo y del realismo jurídico, como Hans Kelsen (1881-1973) y Alf Ross (1899-1979) plantean que la moral y el derecho son ordenamientos distintos y por lo tanto, desde el punto de vista teórico no hay coincidencia entre ellos, aunque facticamente puede haberla, y de hecho muchas veces, nos dicen se ha dado históricamente, pero ella no es necesaria, así como alguna veces existe podría también no existir.

En el año 1958 Helbert Hart, el mas importante de los filósofos del derecho ingles contemporáneo, publico una conferencia que redefinía en términos precisos el ámbito de nuestros problemas. Hart apelaba a sus antecesores Benthan y Austin para reclamar la validez de la distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser, o, en nuestros términos, entre el derecho y la moralidad. Hart afirmaba que si no distinguimos el derecho de la moral corremos el riesgo de que le la ley positiva pueda suplantar a la moralidad.

No negaba que históricamente entre el derecho y la moral hubiera habido intensas influencias, ni negaba tampoco que ciertas leyes pudieran incorporar convicciones y criterios morales. Lo que el negaba es que conceptualmente hubiera una conexión “necesaria” entre el derecho y la moral. Es decir, negaba que para definir el derecho, para hallar un concepto de derecho, tuviéramos necesidad de acudir a ingredientes de moralidad. En un determinado estado podía haber leyes moralmente admisible y leyes moralmente controvertibles, pero su condición de leyes, de derecho no dependían en absoluto de tal eventualidad.

No podemos abandonar tan rápidamente el pensamiento de Hart, ya que lo mas importante de las discusiones contemporáneas entorno a nuestro tema le han tenido a el como protagonista. Según Hart la relaciones entre derecho y moral no configuran una sola cuestión, si no que, muy por el contrario, debajo de ellas se escondían algunos problemas heterogéneos que convenía distinguir:

En primer lugar había “una cuestión histórica o causal”: La de si a lo largo de la historia los criterios y convicciones morales habían influido de facto en el derecho, o a la inversa, si el desarrollo del derecho había dejado sentir su influencia en las pautas morales de las comunidades. (cuestión de hecho, de historia).

En segundo lugar estaba “la cuestión analítica o definición”: ¿pude definirse el derecho sin incluir en su definición un componente moral?. (cuestión de teoría del derecho).

En tercer lugar recordaba “la cuestión entorno a la posibilidad y las formas de criticas moral al derecho”: de acuerdo con que criterio o segmentos de la moralidad podría ser llevada a acabo y en función de que valores morales. (cuestión de teoría de la moral).

Y por ultimo, estaba “la cuestión llamada al reforzamiento de la moralidad por el derecho”: que aludía al problema moral de si el hecho de que una comunidad compartiera ciertas convicciones morales autorizaban a imponer esas convicciones mediante la fuerza organizada de las normas jurídicas ¿era moralmente permisible reforzar jurídicamente la moralidad?. (cuestión de ética normativa).

La segunda cuestión responde a la pregunta ¿Qué es el derecho?, mientras que la cuarta trata de responder a la pregunta ¿Qué debe ser el derecho?.

Los límites a la intromisión legal en las conductas de los hombres tienen su origen histórico en una mentalidad que se genera en Europa a lo largo y ancho de las guerras de religión. En efecto, cuando a lo largo del siglo XVIII se difunden las diferenciaciones conceptuales “forum internum” y “forum externum”, lo que se cristaliza no es mas que la consecuencia de los siglos de persecuciones religiosas mediante normas jurídicas, y tales formulas tratan simplemente de ser la afirmación de los limites infranqueables a la acción del Estado respecto de la conciencia individual. O lo que es lo mismo: la postulación de la libertad de la experiencia religiosa y moral individual frente a la potestad normativa del Estado político, la interdicción moral a la facultad política de someter la conciencia del individuo a normas jurídicas. Es decir, lo que encontramos en todo aquel movimiento emancipador del siglo XVIII es, sobre todo, una teoría de los límites del ejercicio del poder, una de cuyas consecuencias reviste la forma teórica de diferenciar dos tipos de obligaciones: el moral y el jurídico.

Pero es muy importante no perder de vista el sentido ultimo de todo ese movimiento ético político por que en realidad no tiene la vista puesta en privar al derecho y al poder de un fundamento moral, si no muy por el contrario en formular precisamente un nuevo fundamento legal para el Estado político: solo es legitimo aquel sistema de gobierno que no trata de regular la conciencia individual.

Se estipula con cierta energía que la opinión general sobre la moralidad de una acción no es razón suficiente para que esa acción pueda ser impuesta por la fuerza. Solo el evitar un daño a otros puede funcionar como justificación de la imposición coactiva de una conducta. Y ello como es obvio tiene un alcance particularmente relevante para el sistema jurídico y su funcionamiento legitimo. Una reformulación de lo expuesto pudiera ser esta:

Cuando una acción u omisión “no dañe” a otros, las normas jurídicas no pueden prohibirlas o legítimamente imponerla a nadie “contra su voluntad”, y ello auque su realización o no realización:

1.- Sea, en la opinión de otros, incluso en la opinión de la mayoría, moralmente adecuada.

El principio excluye en este caso que la opinión moral de la mayoría sea fundamento suficiente para dar contenido a las normas jurídicas. o,

2.- Sea mejor para, o vaya a ser mas feliz a, quien la lleve a cabo.

En este caso el principio excluye como fundamento suficiente para dar contenido a las normas jurídicas, el bienestar o la felicidad de los destinatarios.


En contra del primer postulado se encuentra la posición del “moralismo legal”; en contra del segundo, en términos generales, “el paternalismo”.

Al llegar hasta este punto de nuestro informe podemos señalar la presciencia de dos fenómenos a considerar. Por un lado lo que podríamos denominar “la legalización de la moral” y por otro “la moralización del derecho”.

Con problemas de “la legalización de la moral” nos referimos al cuestionamiento de si las leyes deben o no deben incorporar segmentos tradicionalmente atribuidos a la moralidad, como el de la búsqueda del bien y el de nuestros deberes de auxilio al prójimo. Aunque en realidad comienzan a ser ya problemas tocantes a la gran cuestión de la justificación de las normas jurídicas.

Al respecto la gran corriente del liberalismo desde Kant insistió con fuerza en que no se debía legalizar la religión o la moralidad positiva, pero ella, por cierto, no suponía que el derecho fuera inmoral o injusto, si no al contrario: precisamente mediante la protección de esa libertad individual se “justificaba” moralmente al derecho.

Al hablar de “moralización del derecho” nos referimos a un área de problemas relativos a los requisitos que han de cumplir las leyes y los demás componentes del sistema jurídico para que podamos decir que son normas jurídicas “morales”, es decir, en términos usuales, normas jurídicas justas. Y en este punto hay que utilizar un criterio que logre identificar con cierta independencia aquellos problemas morales más característicamente jurídicos, es decir, aquellas cuestiones éticas que surjan como consecuencia del funcionamiento o de la simple existencia de un sistema jurídico moderno.

“La cuestión analítica o conceptual” señalada por Hart para esclarecer las cuestiones básicas sobre la relación derecho y moral, no es una sola cuestión sino al menos dos cuestiones diferenciadas:

1.- ¿Puede definirse el orden jurídico positivo “entendido como un todo”, sin apelación alguna a la moral?.

2.- Si usamos la noción de “valides” con funciones volitivas o prácticas, y no meramente cognoscitivas, ¿podremos distinguir las normas jurídicas “validas” de las normas morales?.

Por su parte, si encontramos que hay un uso de validez que tiende a configurar esta categoría como un predicado moral cabria aun una pregunta ulterior:

3.- ¿La validez moral de las normas hace sin mas deseable su incorporación al sistema jurídica?.

La primera interrogante constituye el núcleo de la cuestión de las relaciones entre derecho y moral. Y para responder a ella señalaremos que la mayoría de las teorías del derecho, implícita o explícitamente, usan la diferenciación entre “derecho como un todo” y “norma jurídica aislada” para responder a otras interrogantes. La teoría de Hart, es un buen ejemplo de la importancia de proceder a hacer tal distinción y de la relevancia que tiene para nuestro tema. Porque Hart, que defiende que no existe ninguna conexión conceptual o necesaria entre el derecho y la moral, presenta sin embargo una visión del derecho concebido como un todo que lo hace imposible de diferenciar de una moralidad asumida socialmente. Entonces lo que sin duda es necesario es aportar elementos que sean claros y suficientemente eficaces para llevar a cabo esa función de diferenciación. Hart no lo hace. Y si no lo consigue es por que en su teoría Hart no presta la debida atención al problema de las relaciones del derecho con la fuerza.

Hart sostiene que una norma no es obligatoria porque lleve aparejada la sanción, si no que lleva aparejada la sanción por que es obligatoria, es decir, que es la obligación jurídica la que suministra la razón para la imposición de la sanción en caso de incumplimiento, y no es esta imposición de la sanción por incumplimiento la que “define” lo que es una obligación.

Pero una obligación que por si misma sea una razón para la imposición de un castigo es, sin duda, una obligación muy fuerte. Tan fuerte que es necesario que se nos diga en que se diferencia de la obligación moral. Es decir, que se nos diga específicamente en que se diferencia ese “debe” jurídico del “debe” moral. Y eso es justamente lo que no se puede hacer con la teoría de Hart.

Tal ves se debería enfocar el problema de las relaciones del derecho con la fuerza a partir de la distinción del derecho como un todo y las

normas jurídicas particulares para así mantener la diferenciación conceptual derecho/moral que plantea Hart.

Respecto a la segunda interrogante, en cuanto a la posibilidad de diferenciar una “validez” de las normas jurídicas desde el punto de vista “del conocimiento” de una “validez” de las normas jurídicas desde un punto de vista de carácter más bien “volitivo” o “practico”. Señalaremos que si esta distinción pudiera ser hecha, entonces las relaciones entre derecho y moral podrían también ser enfocadas diferencialmente según estuviéramos hablando de normas jurídicas validas desde el punto de vista cognoscitivo o desde el punto de vista volitivo o practico.

Respecto al concepto de norma jurídica valida en sentido cognitivo no hay mayores problemas. Si “validez” no es mas que la propiedad de cumplir con un conjunto de requisitos lógicos y facticos de pertenecía y aceptación, entonces el cumplimiento de tales requisitos simplemente nos informa de que una norma “pertenece” a un sistema y es “aceptada” en un cierto ámbito “sabemos” de ella que es o ha sido una norma jurídica. Lo que nos suministra su condición de “valida” es simplemente un conocimiento que quizás no teníamos. Pero tal conocimiento “de su validez” no tiene por que suponer ningún tipo de influencia sobre nuestra conducta. Por el contrario al hablar de valides en sentido “volitivo o practico” nos referimos a que la norma “valida” es aquella que trata de condicionar o afectar de algún modo nuestra conducta.

Pretende, mas precisamente, que cuando nos dispongamos a realizar ciertas acciones “tengamos en cuenta” la existencia de la norma.

Si partimos de las conclusiones principales que se han manifestado en los dos puntos anteriores, es decir, si consideramos que el derecho considerado como un todo no tiene una relación necesaria con la moral y si aceptamos a su ves que por el mero hecho de aparecer en un ordenamiento jurídico una norma no suministra una razón moral para actuar, entonces podremos afirmar conceptualmente que en todos los ordenamientos jurídicos conocidos, históricos y vigentes, podríamos encontrar normas jurídicas morales, normas jurídicas inmorales y normas jurídicas moralmente indiferentes,

Ello quiere decir no solo que el derecho no tiene una relación necesaria con la moral, sino también que en un sistema jurídico que como un todo pudiera hipotéticamente ser calificado de “inmoral “ podría presentarse alguna norma jurídica particular de la que pueda predicarse la moralidad y, de la misma forma, q en un hipotético sistema jurídico que como un todo pueda ser calificado de moral podría eventualmente aparecer una norma particular inmoral sin que ello suponga que hemos de alterar nuestros presupuestos analíticos. Esta falta de conexión entre un sistema jurídico y las normas jurídicas particulares en cuanto a su respectiva relación con la moral es, lo que permite afirmar que, mientras que no hay una obligación genérica de obedecer el derecho, puede haber, sin embargo, una obligación especifica de obedecer normas jurídicas particulares.



Incorporación de contenido morales a las normas jurídicas:


Puede afirmarse, sin embargo, al margen de todo nuestro análisis que a lo largo de los dos últimos siglos hemos asistido a un proceso de incorporación paulatina de contenidos morales en las normas jurídicas.

Demás esta de señalar que se presentara problemas respecto de los criterios por lo que ese proceso se guía ya que no es una tarea de fácil desarrollo.

Lo importante para determinar si las normas jurídicas debe incorporar contenidos morales y que contenidos morales deben incorporar, es tener en cuenta siempre el dato ineludible de la presencia de la fuerza en el derecho. Y es preciso tenerlo en cuenta porque la textura de ciertos segmentos del mundo moral es muy delicada y no suele resistir el contacto con la amenaza de la fuerza. Esto es lo que ya vislumbro Kant cuando sostuvo que el derecho solo puede actuar para hacer posible empíricamente la autonomía moral, pero nunca para dotar a la voluntad de un contenido moral.

El hecho de que la virtud, la vida buena, los ideales morales, pierdan su merito y su valor ético cuando son desarrollados a impulsos de amenazas y mediante la aplicación de sanciones es la expresión de esa delicadeza del mundo de la moral, que puede ser gravemente deteriorado por una jurisdicción irreflexiva. La noción “de exigencia moral”, por el contrario, párese tender a expresar a aquellas áreas de la ética cuya importancia como mínimos de convivencia es tal que su garantía coactiva esta justificada, quizás porque, aunque el sujeto coaccionado pierda su merito moral por el mero hecho de obrar motivado por la amenaza de sanción, los bienes o necesidades básicas de otros individuos que se trata de proteger mediante esa sanción son de tal importancia moral que se superponen a otro tipo de consideraciones. Este pareciera ser un principio valido para valorar la legalización de pautas morales.

En principio la juridificacion de exigencias morales tiene una mayor justificación inicial cuando se orienta, no tanto a la moralización de los
individuos o a su perfeccionamiento ético como a la protección de ciertas dimensiones de los demás como agentes morales. Lo que quiere decir que tal juridificacion se fundamenta en que trata de establecer un perímetro de protección frente a aquellas acciones que puedan dañar aspectos básicos del ser humano como agente moral, pero no en que trata de moralizar tales acciones. Y es eso lo que permite que esas acciones lesivas de bienes morales básicos puedan ser legítimamente perseguidas con amenazas y coacciones.

Por lo tanto podemos apreciar que si partimos de la base de que una conducta coaccionada no puede ser una conducta moral, llegaremos fácilmente a la conclusión de que la justificación moral de una amenaza jurídica de coacción esta, no en la moralización de tal conducta, sino en la protección de bienes y valores que pueden verse afectados negativamente por ella.

Conclusión

El orden coactivo del estado no esta para hacernos virtuosos en el obrar sino para imposibilitar que otros nos impidan serlo, o, para decirlo en términos generales, para posibilitar que podamos desarrollar en nuestra experiencia personal nuestra condición de agentes morales autónomos. Y aunque a primera vista esto pudiera parecer un cometido pequeño, es sin embargo lo que sigue sustentando actualmente la legitimidad moral básica del Estado de Derecho. De hay la importancia del análisis de las relaciones entre el derecho y la moral.

Bibliografía


-Escandon Alomar, Jesús “curso de introducción al derecho” volumen 1.


-Vasquez Mendez, Guillermo “ensayo sobre el derecho y la moral en la evolución de la Humanidad”.

-La porta, Francisco “entre el derecho y la moral”.

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